СМИ обеспокоены волной передела собственности, которая накрыла в этом году украинский бизнес. Беседуя с партнером юридической компании LP GROUP Олегом Ющенко, мы поинтересовались у специалиста — каких угроз враждебного поглощения стоит сегодня опасаться предпринимателям и каковы методики противодействия рейдерским атакам.
Олег, "рынок" рейдерства претерпел некоторые изменения, в частности состоялась своеобразная рокировка кадров — одну из ключевых ролей играют уже не судьи, а правоохранительные органы. Повлияло ли это на характер запросов клиентов ЮК LP GROUP?
- Не могу полностью согласится с данным утверждением. Действительно, в последнее время существенно увеличилось количество обращений клиентов на предмет защиты их интересов во взаимоотношениях с правоохранительными органами.
Ведь, в рейдерских схемах, правоохранительные органы могут эффективно осуществить давление на собственника, с целью ограничить его возможности по защите своих прав и интересов, например, через незаконное взятие под стражу собственников или ключевых сотрудников. В таких ситуациях у рейдеров появляется намного больше возможностей в реализации действий по захвату, так как существенно уменьшается сопротивление их действиям.
Кроме того, пребывая под стражей, взамен на освобождение, собственник может сам согласиться со всеми требованиями рейдеров, а ключевые сотрудники подпишут или дадут любые показания в пользу рейдеров, лишь бы скорее оказаться на свободе.
Также, часто правоохранительные органы привлекаются рейдерами исключительно с целью получения через проведения выемок и обысков необходимой информации или документации, которая в дальнейшем используется при рейдерском захвате.
При этом во взаимоотношениях с правоохранительными органами не всегда возможно сразу распознать рейдерский захват, поскольку зачастую, такие схемы маскируются под борьбу с всевозможными правонарушениями, и только потом становятся понятны истинные цели таких действий.
Но не следует забывать, что рейдерский захват в большинстве случаев все равно невозможен без участия судов, ведь именно по их решению рейдеры легализируют результат своей деятельности (признают себя собственниками акций, долей и/или имущества, получают правоустанавливающие документы и т.д.). С помощью же правоохранительных органов, как правило, выполняется лишь часть плана по захвату.
Какие особенности защиты бизнеса от враждебного поглощения при IPO?
- При первичном размещении своих акций (IPO) компания действительно существенно рискует оказаться объектом их скупки агрессором, что может повлечь за собой враждебное поглощение самой компании. Дабы минимизировать такие риски компании следует предпринять ряд механизмов и защитных средств против враждебного поглощения при проведении IPO. Применение таких мер защиты от враждебного поглощения позволяет выпустить на рынок гораздо больше акций компании, что существенно увеличит их ликвидность.
В мировой юридической практике принято разделять методы защиты от враждебного поглощения компании при проведении IPO на стратегические, транзакционные и структурные.
Под стратегическими методами подразумеваются формирование корпоративной структуры, которая делает невозможным несогласованное приобретение контрольного пакета акции, для чего, например, блокирующий пакет находится у собственников и не выносится на внешний рынок. Данные методы и позволяют полностью гарантировать защищенность компании от захвата, но при этом, негативно сказываются на привлечении внешнего капитала и повышении ликвидности акций.
К транзакционным методам защиты принято относить осуществление компанией действий, которые существенно усложняют захват и делают компанию менее привлекательной для агрессора с финансовой точки зрения, например, повышение цены акций, уменьшение потенциальных выгод для агрессора, скупка собственных акций компанией, откуп от агрессора и т.д.
Структурные методы защиты заключаются в заблаговременном внесении в учредительные и другие корпоративные документы компании положений, которые предназначены для предотвращения самой попытки враждебного захвата и не оказывают непосредственного влияния на финансовую или операционную деятельность самой компании.
Следует заметить, что многие методы защиты, которые успешно применяются в других государствах, не всегда возможны для украинских предприятий, а в некоторых случаях прямо запрещены действующим законодательством. Таким образом, самым действующим механизмом защиты бизнеса от враждебного поглощения при IPO для украинских компаний было и пока остается закрепление за собственниками контрольного, или хотя бы блокирующего пакета акций.
Охарактеризуйте наиболее распространенные схемы враждебных поглощений, которые используются агрессорами.
- Для того, чтобы обсуждать схемы враждебных поглощений, следует четко определится, что именно следует понимать под этим термином. С моей точки зрения враждебным поглощением является именно попытка или получение контроля над финансово-хозяйственной деятельностью или активами компании, в условиях сопротивления со стороны большинства собственников такой компании.
Существует достаточно большое разнообразие схем враждебных поглощений компаний, но в каждом конкретном случае агрессор разрабатывает свою схему захвата в зависимости от конкретной ситуации.
Схемы враждебных поглощений компаний, в первую очередь, зависят от организационно-правовой формы компании, структуры собственников (акционеров) и ее органов управления, истории корпоративных сделок и взаимоотношений, а также от того, кто именно осуществляет враждебные действия. Ведь захват может осуществляться как внешним агрессором, так и существующими акционерами (участниками) компании.
На выбор схемы также существенно влияет фактор стоимости реализации такой схемы, ведь для рейдера выгодно, если затраты на захват компании в разы меньше ее реальной стоимости. В противном случае теряется экономическая целесообразность такого захвата.
Условно, все существующие схемы враждебного поглощения можно разделить на три вида: белые схемы (через скупку акций); серые схемы (осуществляются через использование недостатков законодательства); черные схемы (незаконные методы, как правило, через подделку документов, шантаж или вымогательство).
Если с белыми схемами, все более-менее понятно, то серые и черные схемы напрямую зависят от наличия уязвимых мест и защищенности компании, которая становится объектом рейдерского захвата, а также зависит от ресурсов, которыми обладают рейдеры и их уверенности в безнаказанности.
Следует учитывать, что основной задачей при рейдерском захвате, как правило, является получение контроля над управлением компанией, который позволит рейдеру распоряжаться активами такой компании.
Поэтому самой быстрой и самой простой схемой рейдерского захвата является получение контроля над действующим исполнительным органом компании (правление или единоличный руководитель) через банальный подкуп или шантаж руководства с последующим выводом активов компании (корпоративных прав, акций, недвижимости и т.д.) при участии такого руководства, но без участия собственников компании.
Наиболее распространенным инструментом черного рейдерства является подделка документов. С целью захвата контроля над компанией рейдеры подделывают соглашения о продаже акций (долей), протокольные решения органов управления компании о переизбрании руководителя. Также встречаются случаи, когда рейдеры не тратят сил на получение контроля над компанией, а сразу выводят ее активы по поддельной доверенности.
Также рейдеры могут воспользоваться внутренним корпоративным конфликтом между собственниками компании, а еще хуже, с предыдущим руководителем компании, которого рейдеры могут восстановить в должности в судебном порядке, получив, таким образом, контроль над компанией.
Часто рейдеры также используют схемы с использованием долгов компании, например, без ее согласия скупают ее задолженность у других кредиторов, готовя, таким образом, компанию к банкротству.
Среди прочих серых схем захвата следует выделить такие приемы рейдеров так размытие доли (акций), манипуляции с реестром, использование судебных исков миноритарных акционеров, возбуждение уголовных дел на руководство или собственников компании, сговор с органами государственной и местной власти, экономическое воздействие на компанию (лишение сырья, создание трудностей со сбытом и т.д.).
В последнее время, кстати, очень участились случаи, когда захват компании осуществляется по так называемому принципу "белого рыцаря". То есть, некое лицо — "черный рыцарь" начинает очевидные, активные и массированные мероприятия по захвату компании. И в это время "белый рыцарь" предлагает собственникам компании свою помощь в защите от "черного рыцаря", претендуя при этом, на существенный пакет акций (доли в компании). Позднее становится понятным, что действия "черного" и "белого" рыцаря были изначально спланированы и скоординированы на захват компании.
Как правило, произведя захват компании, рейдеры стараются максимально быстро вывести ее активы. При этом, часто в схеме используется положение законодательства о "добросовестном приобретателе". То есть активы несколько раз перепродаются, и для компании становится очень тяжело вернуть свою собственность. Взыскать же реальные убытки с рейдера компания тоже вряд ли сможет, потому что рейдер зачастую предпочитает выводить актив через промежуточное юридическое лицо. Оно покупает имущество у рейдера, а потом перепродает его конечному добросовестному приобретателю. После этого такая компания просто исчезает.
Какую эффективную профилактику рейдерства и его модификаций Вы можете предложить компаниям и насколько она реальна в случае, если "по ту сторону баррикад" находятся представители власти?
- Для профилактики и предотвращения рейдерских захватов, мы советуем своим клиентам предпринимать следующие меры:
- Регулярно получать актуальную информацию о Компании из Единого государственного реестра юридических лиц.
- Регулярно проверять Реестр судебных решений на предмет выявления судебных разбирательств при участии компании.
- Передать акции (корпоративные права) в доверительное управление (без права отчуждения) или передать их своему кредитору в залог.
- Обременить ключевые активы компании, передав их в залог (ипотеку) своему кредитору, что не позволит их вывод без согласия своего кредитора.
- Выступить компании неимущественным поручителем перед своим кредитором за своего же должника (например, по договору займа), что позволит, в случае захвата компании, навешать на ее долгов и сразу инициировать их взыскание.
- Создать организационную структуру бизнеса, при которой разграничить владеющие и операционные компании.
- Ограничить полномочия органов управления компанией, особенно руководителя и внести соответствующую информацию об ограничениях в Единый государственный реестр юридических лиц.
- Заключить с руководителем контракт, которым предусмотреть ограничение его полномочий, а также право собственников уволить его с должности в любой момент.
- Включать в договора положения, обязывающие контрагентов уведомлять об изменении их реквизитов и получать согласие компании на переуступку долга.
- Обеспечить хранения важной документации компании в местах, недоступных для захватчика (например, в банковской ячейке или у адвоката).
- При необходимости, нанять для охраны частную охранную организацию для физической защиты компании.
При этом, следует учитывать, что универсального способа защиты от рейдерства не существует. Наиболее эффективно, если компания будет предпринимать весь комплекс мер.
Компаниям, которые хотят защититься от захватов, желательно начать с выявления и анализа слабых мест в отношениях владения собственностью и осуществления контроля. Конкретные способы усиления защиты, конечно, должны разрабатываться специалистами, особенно, если компании предстоит столкнуться с рейдерством со стороны представителей власти. Это связано с наличием множества факторов, влияющих на стратегию и тактику защиты.
Конечно, при современных правилах ведения бизнеса в Украине компаниям сложно вести абсолютно прозрачную финансово-хозяйственную деятельность. Поэтому у них остаются слабые места для рейдерских захватов, особенно, если рейдерство осуществляется при участии или под прикрытием представителей власти.
При рейдерском захвате с помощью коррумпированной власти, помимо прочих мер, следует привлекать для защиты вышестоящие правоохранительные органы, осуществлять обжалование незаконных решений в судебном порядке. Также, защита может быть более эффективна, если сделать этот процесс гласным, т.е. максимально использовать СМИ.
Определяете ли Вы индекс рейдерпригодности и какова степень необходимости применения такого инструмента при формировании стратегии защиты?
- Наша компания при ведении инвестиционных проектов для определения риска инвестиционного проекта учитывает в том числе и индекс рейдпригодности, поскольку крупные инвесторы хотят знать все риски связанные с инвестированием.
При этом, в основном, мы используем факторную методику оценки риска рейдерства, присваивая определенные значения таким факторам как: структура компании (наличие контрольного пакета, наличие неучаствующих в деятельности компании собственников и т.д.), собственность компании (наличие недвижимости, объектов интеллектуальной собственности; ненадлежащее правовое оформление активов; действующие обременения и т.д.) финансово-экономическое состояние (рост стоимости фирмы; наличие просроченной кредиторской задолженности; ведение двойной бухгалтерии и т.д.), менеджмент (внутренние конфликты; отсутствие мотивации менеджмента и т.д.), внешнее окружение (негативные отношения с органами власти и т.д.) а также другим факторам, снижающим риск рейдерства.
При этом, хочу обратить внимание, что к потенциальному кандидату рейдеры предъявляют два основных требования: чтобы компания имела интересные активы, и их можно было легко отнять. Именно эти факторы ложатся в основу любой методики определения индекса рейдерпригодности, а также определяют формирование стратегии по защите.
Что Вы советуете компании в случае атаки гринмейлера?
- Трудности и проблемы защиты от гринмейла состоят в том, что на первый взгляд гринмейл являет собой формально законные действия и сначала выглядит как обычное выражение недовольства миноритария деятельностью компании или действиями мажоритариев, что на сегодняшний день свойственно почти каждому предприятию.
Гринмейлом принято считать ряд действий, которые проводятся миноритарным акционером через злоупотребления своими корпоративными правами в отношении компании, которые направлены на выкуп его акций по завышенной цене, ввод в исполнительные или контролирующие органы или получение платы за отказ от требований, жалоб, исков.
Гринмейлер имеет своей целью выявление незначительных недостатков деятельности компании и последующее предъявления заявлений и жалоб во всевозможные контролирующие органы, включая предъявление исков, критика в СМИ, дискредитация компании в глазах партнеров.
Следует иметь ввиду, что гринмейлеру, на самом, деле вообще безразлично, что его требования являются необоснованными. Расчет делается на то, что для компании необходимо потратить неоправданные ресурсы для реагирования на все безосновательные выпады.
В отличие от обычного вымогательства, гринмейлера крайне сложно привлечь к ответственности. В западных странах гринмейл пресекается, например, с помощью установления крайне высоких налоговых ставок на такие сделки. В Украине же, на сегодняшний день, отсутствуют реальные механизмы защиты от гринмейлеров.
Поэтому наиболее эффективными мерами предотвращения корпоративного шантажа являются мероприятия профилактического характера, суть которых заключается в организации максимально эффективной системы защиты до момента нападения.
В случае же атаки гринмейлера, советуем исправить недостатки в учредительных и иных корпоративных документах компании, строго соблюдать все процедурные требования, не нарушать права акционеров, строго соблюдать предусмотренные корпоративные процедуры. При этом, следует учитывать психологию шантажиста, и давать как можно меньше поводов для вымогательства с его стороны.
Как Вы считаете, какие изменения законодательства, предназначенные противодействовать рейдерству, выйдут из-под "пера" А.Клюева и его команды? И смогут ли они поменять ситуацию с рейдерскими захватами в Украине?
- Считаю, что силами одного А.Клюева изменить ситуацию с рейдерскими захватами в стране не удастся. Для этого необходима принципиальная позиция и реальное желание всех органов власти. Слишком много необходимо сделать для предотвращения и эффективной борьбы с рейдерством. В первую очередь, нужно убрать законодательные лазейки, которыми пользуются рейдеры, а затем внести изменения в ряд законов, чтобы позволить правоохранительным органам привлекать виновных к ответственности именно за рейдерство.
Хотя на сегодняшний день украинское законодательство вообще не предусматривает такого понятия как рейдерство, но позволяет привлекать рейдеров к ответственности за мошенничество (ст. 190 УК), вымогательство (ст. 189 УК), доведение до банкротства (ст. 219 УК), подделку документов (ст. 366 УК) и др. Однако, далеко не всегда возможно квалифицировать то или иное деяние рейдера под конкретную статью Уголовного кодекса. Кроме того, уголовное законодательство, само по себе, не решает проблемы создания условий для предотвращения рейдерских захватов.
Также, считаю, что необходимо усовершенствовать корпоративное законодательство в целом, усовершенствовать процедуру разрешения корпоративных конфликтов, систему корпоративного управления. И самое главное, естественно, решить вопрос с коррупцией в правоохранительных и судебных органах, которая способствует реализации рейдерских захватов.
